TESTAMENTO PAREJA DE HECHO
Buenos días, compañero espero que sea de vuestro interés.

En este post comentaré una sentencia que resuelve una impugnación de un testamento abierto en que comparecía como testigo instrumental la pareja de hecho del instituido heredero, con una solución que, al menos, es discutible (quizá cualquier solución posible lo sería).
Vayamos por partes:

¿Qué clases de testigos intervienen en las escrituras públicas?

Reglamentariamente existen dos tipos:
-Los testigos instrumentales: se utilizan en ciertos supuestos en los que se considera preciso, o al menos conveniente, un refuerzo de la capacidad del otorgante, por ejemplo, cuando éste es ciego o no sabe leer, de modo que los testigos puedan leer por él la escritura y corroboren que lo escrito es lo leído en alta voz por el notario.
-Los testigos de conocimiento: es un medio admitido por la Ley y Reglamento Notariales para  identificar al otorgante de una escritura: si el otorgante comparece sin documento oficial de identificación pero dos testigos que lo conocen, y a su vez e inexcusablemente, son conocidos o identificados por el notario,  aseveran al notario que el que comparece es quien dice ser, el notario podrá identificarlo a través de ellos (este medio de identificación, actualmente, tiene un ámbito de aplicación residual, pues en la mayor parte de los documentos notariales se hace preciso la identificación por documento de identidad auténtico y acreditación y consignación de un número de identificación fiscal).
La sentencia estudiada en este post se refiere a la primera clase de testigos: los instrumentales, y centrada en un tipo específico de documento notarial: el testamento abierto.

¿Cuándo es necesaria la presencia de testigos en los testamentos?

Hasta la Ley de 20 de diciembre de 1991 que reformó el Código Civil en esta materia,  todo testamento notarial requería de la presencia de  dos testigos instrumentales que presenciaran el otorgamiento y firmaran el testamento con el testador y el notario.
La reseñada ley suprimió esa exigencia con carácter general, de modo que en la actualidad, el artículo 697 del Código Civil dispone:

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:
1.º. Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.
2.º. Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.
Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.
3.º. Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

El primer supuesto tiene fundamento en que, como todo documento público debe estar firmado por el otorgante, si éste no puede, deberá hacerlo alguien por él.
El fundamento del segundo supuesto ha quedado explicado al tratar el concepto de testigos instrumentales.
Y en cuanto al tercero: no hay duda de que cualquier otorgante puede solicitar la presencia de testigos en su otorgamiento por la razón que sea. En cuanto al notario, lo podría solicitar si hipotéticamente albergara alguna duda acerca de que lo que le manifiesta el testador es su voluntad formada consciente y libremente, de modo que quede testimonio a través de dos personas independientes de que lo escrito y firmado es lo manifestado por el testador y leído por el notario (huelga decir que si el notario considerase que el testador no tiene suficiente capacidad para el otorgamiento, no lo autorizará-con o sin testigos-)
Segundo punto: el Código Civil dice que los testigos han de ser “idóneos” , lo cual nos lleva a la siguiente pregunta:

¿Quién puede ser testigo en un testamento?

El Código Civil lo resuelve a contrario, por vía de exclusión, en dos artículos.
Dice el artículo 681 CC:

No podrán ser testigos en los testamentos:
Primero. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701.
Segundo. Sin contenido.
Tercero. Los que no entiendan el idioma del testador.
Cuarto. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.
Quinto. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo.
Y por su parte, el artículo 682 dispone:
En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario.

Del análisis de ambos artículos, se desprende que ambos en conjunto pretenden evitar que sea testigo quien no puede serlo por no tener la capacidad y/o aptitud suficiente, y los que puedan influir en la voluntad, o conformación de ésta, del testador. En cuanto a este segundo grupo de testigos inhábiles, se hallan los que puedan haber intervenido en la redacción del testamento (notario y sus afines) y los beneficiarios de disposiciones testamentarias, salvo que sean de escasa cuantía (en cuyo caso, como es natural, se entiende que si hubieran influido de verdad, las disposiciones a su favor no serían despreciables precisamente).
Tras todo ello, vamos allá con la sentencia:

¿Cuál es el fallo de la sentencia?

El TS admite la validez del testamento con la pareja del heredero como testigo instrumental con base en los siguientes argumentos:
Frente a la alegación de la parte recurrente de que debería equipararse a estos efectos el cónyuge a la pareja de hecho, señala de forma tajante y quizá demasiado breve el TS:

Con independencia de la improcedencia de la aplicación analógica en el presente caso, pues se trata de figuras o institutos diferenciados en su regulación jurídica, debe precisarse que la interpretación extensiva que propugna la recurrente, conforme a la realidad social como criterio de interpretación normativa, tampoco puede estimarse por diferentes razones.
En primer lugar, porque con relación a la equiparación o asimilación jurídica de ambas instituciones, particularmente a tenor de los mandatos constitucionales y de su proyección en la realidad social aquí alegada, el legislador no se ha pronunciado de un modo concluyente acerca de la equiparación general de dichas situaciones a todos los efectos o consecuencias jurídicas que pudieran derivarse (de hecho, falta una normaestatal sobre la regulación de las uniones de hecho, existiendo una pluralidad de legislaciones autonómicas con diferente sentido y alcance), sino de un modo particularizado según los ámbitos de incidencia en los que ha considerado oportuno proceder a dicha equiparación. Conclusión que resulta evidenciada tras la última reforma operada por Ley 30/1991, de 20 de diciembre, en materia de testamentos que ha incidido en la modificación de diferentes preceptos, sin alterar o afectar lo dispuesto en el artículo 682 del Código Civil , que se mantiene en su anterior redacción.
En segundo lugar, porque conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, resulta de aplicación el principio de favor testamenti. En este sentido, en la sentencia núm. 435/2015, de 10 de septiembre , se resaltaba que conforme a este principio de favor testamenti, constatada la autenticidad de la declaración y el plano sustantivo de la capacidad, debe darse prevalencia a la voluntad realmente querida por el testador frente a la rigidez o sacralización de solemnidades y formas que, sólo por necesidades de seguridad jurídica, imponen ciertas restricciones o limitaciones a la eficacia de la declaración testamentaria realizada.

Comentario personal al fallo del TS:

De la lectura de la sentencia no queda claro en absoluto si el testigo es una mera pareja sentimental o, por el contrario, una pareja miembro de una unión de hecho legalmente constituida. El fallo en ocasiones habla de pareja sentimental, y en otras, se refiere a la regulación legal de las uniones de hecho (lo cual daría a entender que en efecto, se trataría de un miembro de una pareja de hecho formalizada e inscrita en el correspondiente registro  público autonómico).
En caso de que el testigo fuera simplemente pareja sentimental, ninguna objeción habría que hacer al fallo del Alto Tribunal. La unión sentimental no genera ningún vínculo legal, ningún derecho adquirido frente a la pareja, etc. En definitiva, no tiene ningún significado más que el afectivo.
En caso de que el testigo fuera una pareja de hecho constituida como tal e inscrita en los registros públicos:  la argumentación del TS desecha la tesis de la recurrente basada en que la realidad social tiende a equiparar el matrimonio a las uniones de hecho, en base a un puro argumento literal por lo que dispone el artículo 682 del Código Civil. Se basa además, como ha quedado transcrito, en que la última reforma habida en esta materia no incluyó a las parejas de hecho como inhábiles.  Pero, en caso de que el supuesto fuera de unión de hecho formalizada, el fallo me parece inadecuado por los argumentos siguientes:
-La propia ratio de la norma: si se trata de evitar que un testigo pueda influir en la voluntad del testador, y el Código Civil establece unos criterios objetivos (parentesco o matrimonio), hoy en día igual de objetivo lo es una unión de hecho formalizada e inscrita como tal en el registro administrativo  objeto de las mismas.
-El argumento del TS de que la reforma de 1991 no contempló a las parejas de hecho como testigos inhábiles, en mi opinión, hoy día es insostenible por dos razones fundamentales: la primera, que me parece absolutamente fuera de lugar que una sentencia de 2016 se base en un reforma legislativa de hace nada menos que…¡25 años! No ha cambiado nada nuestra realidad social en estos 25 años….. ¿verdad? El TS soslaya la regla hermenéutica conforme a la cual las normas deben interpretarse, entre otros criterios, según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (artículo 3 del CC). Resulta curioso que, siendo éste un criterio que viene siendo utilizado con asiduidad en los últimos tiempos por el Alto Tribunal, resulta por completo silenciado en esta sentencia.
-Por otro lado, pensemos una cosa: ¿Cómo una ley estatal, como es el Código Civil, iba a tener en cuenta en 1991 a las uniones de hecho cuando en esa época no había ninguna ley estatal de parejas de hecho? Es más, ni siquiera hoy, avanzado el Tercer Milenio, hay una ley estatal de parejas de hecho. ¿Convence que esa reforma del 91 no contemplara las parejas de hecho, vista un cuarto de siglo más adelante?
-A mayor abundamiento: en 1991, cuando se reformó el CC en materia de testigos, ¿había algún precedente en nuestro territorio en legislación de parejas de hecho? En absoluto, ni lo había ni se le esperaba. La ley pionera fue la catalana, de 1998, a la que siguió la aragonesa de 1999, y a partir de ahí, otras muchas. Con esto quiero decir: ¿sin un precedente legal en el año 1991 sobre regulación de parejas de hecho, en todo el territorio nacional, es comprensible que en 2016 el TS argumente que en ese año no se contempló a la pareja de hecho como inhábil para ser testigo en testamento? En mi opinión, rotundamente no.
-Por último, y aunque no tenga que ver con la materia concreta de esta sentencia, el lector que tenga costumbre de leer jurisprudencia del alto tribunal quizá se sorprenda por comparación: acostumbrados los juristas a ver jurisprudencia del TS que excede de los términos de la ley, y se convierte en legislador (por ejemplo, la doctrina que se ha inventado sin que esté contemplado en ninguna ley, que los intereses de demora de los préstamos a particulares no excederán en dos puntos al ordinario), ver este tipo de sentencias que se atienen a un rigor literal de una norma de hace un cuarto de siglo, cuando menos, sorprende.

Como colofón, tres reflexiones personales sobre la pareja de hecho y su regulación:

Lo que he expuesto a modo de crítica personal a la sentencia lo es bajo el supuesto de que la pareja de hecho que motivó la misma lo sea formalmente, y no una pura unión sentimental. Es cierto que el novio o novia del heredero podría influir en la voluntad del testador, pero también lo es que puede influir el cuñado, el vecino, o un amigo de Wisconsin. La ley debe objetivizar.
Los notarios, al autorizar un testamento con necesidad de testigos instrumentales, informamos de los requisitos de idoneidad, pero ni podemos ni tenemos forma de comprobar que quienes comparecen como testigos están dentro de la categoría de los inhábiles. Pongo un ejemplo: piensa que el testador nombra a su hijo Rodolfo como heredero y comparecen como testigos Ana y Julián. ¿ El notario tiene que pedirle al testador el libro de familia de su hijo Rodolfo? ¿ Tiene que pedir a los testigos que comparezcan con su libro de familia para acreditar, por ejemplo, que Ana no es la esposa de Rodolfo? No. ¿Convendría mejorar este sistema? Seguramente sí, pero actualmente, el notario no tiene forma legal de evitar que un posible interesado sea testigo de un testamento.
Desde el punto de vista de un notario, es reconfortante comprobar que uno de los fundamentos utilizados por el TS para su fallo sea el principio favor testamenti, pero de todos modos, dado que es imposible el control notarial de ciertos caracteres de la idoneidad de los testigos, a mí, como notario, me resultaría lógico que fuera anulado el testamento objeto de litigio por la tacha opuesta en la demanda.
Sería deseable una regulación a nivel estatal sobre las uniones de hecho. Uno de los argumentos de la sentencia estudiada es que falta la equiparación entre matrimonio y pareja de hecho a los efectos del artículo 682 del Código Civil. Este argumento viene motivado por dos motivos:
Falta una norma que de modo general regule a nivel estatal a las parejas de hecho, equiparándolas, o totalmente, o a ciertos efectos, al matrimonio.
La normativa actual es dispersa: se trata de normas autonómicas, que por lo general, regulan a las parejas de hecho equiparándolas al matrimonio en cuanto al contenido propio de esa ley, pero no con carácter general. El ejemplo más claro son las leyes fiscales autonómicas: tratan a la pareja de hecho igual que al matrimonio pero sólo a los efectos de los beneficios fiscales de esa ley. De modo que a efectos de equiparar matrimonio y pareja de hecho, los juristas debemos buscar comunidad autónoma por comunidad autónoma , y ley por ley, para saber cuándo son iguales y cuándo no.

¿Dónde va la herencia en caso de renuncia?

 

 

Hace poco leía en Twitter en la cuenta de “Iurisprudente” el siguiente tuit:

“SAP M 21/12/2016 Renuncia pura y simple de todos los hijos. Se considera a favor cónyuge viudo y no de los nietos.”

Captó mi atención y me dispuse a leer la sentencia, pues las consecuencias (el destino de la herencia) de la renuncia pura y simple a una herencia dependen de las circunstancias.
Para determinar el destino de la herencia en caso de renuncia pura y simple hay que tener en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

• Si el fallecido había otorgado o no testamento.
• Si el renunciante tiene hijos.

Pongamos el siguiente ejemplo: Padre que fallece. Esposa (viuda) vive. Dejan dos hijos, David y Claudia. David no tiene hijos. Claudia tiene dos hijas, Elsa y Ana, menores de edad.

La renuncia en caso de causante que ha otorgado testamento

En caso de que el fallecido haya otorgado testamento, tenemos que ver si el testador previó para el caso de renuncia un sustituto, es decir, un heredero después del primer llamado, si éste no quiere o no puede heredar.
La sustitución normal, designar un heredero para el caso de que el primero no quiera o no pueda heredar, se llama sustitución vulgar y se regula en el artículo 774 del Código Civil:

“Puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia.
La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario.”

Si el testamento prevé la sustitución vulgar, designando sustitutos sin expresar para qué casos, comprenderá todos los posibles por los que el llamado no quiera o no pueda heredar.
Pero también puede preverla solo para determinados casos. Es bastante frecuente designar sustitutos solo para el caso de premoriencia –que el primer llamado muera antes que el testador-, excluyendo la renuncia.
-Si el testamento dice: “Instituyo por mis únicos y universales herederos a mis hijos, David y Claudia, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes”. 

Si Claudia renuncia a la herencia, será sustituida por sus hijas, Elsa y Ana.

Si Claudia acepta pero David renuncia a la herencia, como no tiene hijos, tendrá lugar el derecho de acrecer (artículo 982 Código Civil) en favor de su hermana Claudia, que está llamada conjuntamente con él.

-Si el testamento dice: “Instituyo por mis únicos y universales herederos a mis hijos, David y Claudia, sustituidos vulgarmente solo para el caso de premoriencia, por sus respectivos descendientes”.

Si Claudia renuncia a la herencia, no operará la sustitución en favor de sus hijas, Elsa y Ana, ya que el testador solo ha previsto la sustitución para el caso de premoriencia, y en su lugar, acrecerá a su hermano, David.

Si en este caso, habiendo renunciado Claudia, también renunciara David, no habría sustitutos y habría que designar a los sucesores abriendo la sucesión intestada, conforme al artículo 912.3 del Código Civil:

“La sucesión legítima tiene lugar: 3.º Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.”

Y conforme a las reglas generales, se designará herederos a los descendientes, que suceden con exclusión de otros parientes, es decir, las nietas, Elsa y Ana, por derecho propio (artículos 923 y 930 del Código Civil).
Y todo lo dicho, sin perjuicio de los derechos que le correspondan al viudo, al que, por lo general, se le habrá atribuido el usufructo universal y vitalicio de la herencia, en un testamento clásico del uno para el otro.

La renuncia en caso de causante que no ha otorgado testamento (ab intestato)

En caso de herencias intestadas, el llamado a la herencia que renuncia, lo hace para sí y para su estirpe (sus propios descendientes). No hay sustitución, que es una institución de la sucesión testada, y no juega el derecho de representación, acreciendo su parte a los coherederos. Así se desprende de los artículos 929 y 922 del Código Civil.

“Artículo 929
No podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad.
Artículo 922
Si hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar.”

Es decir, que si Claudia renuncia a la herencia de su padre, sus hijas (las nietas), no heredarán, siempre que acepte David, quien recibirá la totalidad de la herencia, acreciéndole su cuota por la renuncia de su hermana, en aplicación de los artículos 922 y 981 del Código Civil.
Si David renuncia, acrecerá a su hermana Claudia, si es que ésta acepta la herencia.
¿Y si renuncian los dos, David y Claudia? Por aplicación del artículo 923 Código Civil, heredarán los parientes del grado siguiente por derecho propio, y sin que puedan representar al repudiante.
Los del grado siguiente en nuestro caso son las nietas, Elsa y Ana.
Todo sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria de la viuda, que no es heredera.
Existiendo nietos, éstos heredarían antes que el viudo a no ser que renuncien también a la herencia y no haya ascendientes.

¿Pueden los nietos menores de edad renunciar pura y simplemente a la herencia?

Los padres son los representantes legales de sus hijos menores de edad, pero no pueden actuar libremente, sino que para algunos actos, los previstos en el artículo 166 del Código Civil, precisan obtener autorización judicial. Entre esos actos, se encuentra la repudiación de la herencia:

“Articulo 166.2.
Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario”.

El Juez concederá la autorización para repudiar cuando aceptar la herencia suponga un perjuicio para los hijos, pues su intervención no tiene otra justificación que velar por el interés de los mismos, lo que sucederá por ejemplo, cuando el volumen de deudas sea importante en relación con el resto del caudal hereditario.
Sin embargo, no será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, según el último párrafo del artículo 166 del Código Civil.
En caso de renuncia de los descendientes, los siguientes llamados a heredar son los padres y ascendientes, a falta de éstos, el cónyuge viudo, y en defecto del cónyuge, los hermanos y sobrinos y los demás parientes colaterales hasta el cuarto grado.

¿Puede el viudo heredar antes que los nietos?

Sí, puede, si los hijos renuncian a favor del mismo. Pero ya no estaríamos hablando de una renuncia pura y simple (abdicativa), sino de una renuncia traslativa, es decir, cuando el motivo esencial de la renuncia es trasladar la herencia a otro heredero, y no el de desentenderse de ella. Es una renuncia a favor de alguien concreto.
¿Y qué supone? Quien renuncia a favor de otra persona, se supone que ha aceptado la herencia (artículo 1.000 del Código Civil).  Por lo que el renunciante tendrá que presentar la liquidación del Impuesto de Sucesiones por la transmisión mortis causa del causante. Esa “renuncia a favor de” tributará también, según haya habido o no precio, por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, o de Donaciones, respectivamente.

¿Cómo ha de hacerse la renuncia?

Lo primero que hay que tener en cuenta es que solo se puede renunciar a la herencia de una persona ya fallecida, cuando se sepa que se tiene derecho a su herencia, con arreglo al artículo 991 del Código Civil.
La renuncia no puede hacerse en parte, a plazo ni condicionalmente (artículo 990 Código Civil). Y además, una vez hecha, es irrevocable, y no podrá ser impugnada sino cuando adoleciese de algún vicio del consentimiento o apareciera un testamento desconocido, conforme al artículo 997 Código Civil.
La renuncia ha de ser expresa, y otorgarse en escritura pública, conforme al artículo 1.008 del Código Civil, a diferencia de la aceptación de la herencia, que puede ser tácita y deducirse de actos que impliquen que se ha tomado la condición de heredero (artículo 999 Código Civil).
Por tanto, la renuncia a favor de otra persona también ha de ser expresa, teniendo en cuenta además las repercusiones fiscales que hemos citado.
Conclusión: La renuncia a la herencia es un acto formal y expreso, que debe otorgarse en escritura pública, y que tendrá distintas repercusiones según los casos, de las que deben informarse antes para evitar consecuencias indeseadas.

Procedimiento monitorio notarial (reclamación de deudas dinerarias no contradichas por medio de Notario)

 

INTRODUCCIÓN SOBRE EL PROCEDIMIENTO MONITORIO: CONCEPTOS Y ANTECEDENTES

El proceso monitorio fue una de las innovaciones creadas por la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) del año 2000 (Ley 1/2000, de 7 de Enero) que más expectación jurídica generó; así, juristas como Ignacio Díez-Picazo Giménez señalaron que se trata de un instrumento fundamental para la tutela jurisdiccional del crédito, que puede erigirse en factor relevante del funcionamiento de la economía de un país, y que estaba llamado a ser el más utilizado de todos los procesos civiles.

Se trata de un proceso especial particularmente rápido dirigido a la reclamación de impagados, que intentó dar respuesta a la escasa protección del crédito habida en la legislación procesal clásica, que tiene por objeto la creación de un título de ejecución para el acreedor, partiendo de la verosimilitud del crédito que ha de acreditarse mediante un principio de prueba documental.

La doctrina procesalista (así, Correa Delcasso) definen el proceso monitorio como “aquel proceso especial plenario rápido que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con plenos efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley”.

Como señala la Notario Concepción Barrio del Olmo (en la obra colectiva “Jurisdicción Voluntaria Notarial”, escrita tras la promulgación de la reciente Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, coordinada por dicha autora, y publicada por la editorial Thomson-Reuters-Aranzadi con la colaboración del Colegio Notarial de Madrid), los dos elementos esenciales del procedimiento monitorio son la documentación de la deuda y el requerimiento efectivo al deudor. Y su gran ventaja es ser un medio rápido y ágil para conseguir un título de ejecución evitando un juicio declarativo en aquellos supuestos en que no existe controversia entre las partes, sino una resistencia injustificada del deudor a cumplir sus obligaciones.

Finalmente, la tan esperada Ley 15/2015, de 2 de Julio, de Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV), entre sus abundantes novedades, ha introducido en la Ley del Notariado (Ley Orgánica de 28 de Mayo de 1862, en adelante LN), dos artículos, 70 y 71, con objeto de regular la “reclamación de deudas dinerarias no contradichas” a través de Notario; procedimiento que en la práctica ha adoptado el nombre popular de “procedimiento monitorio notarial”.

No obstante, como destacan la citada Concepción Barrio del Olmo, así como mi compañero Francisco Rosales en su blog, la posibilidad de reclamar el pago de deudas extrajudicialmente, a través de un acta notarial, no es una creación original de dicha Ley sobre Jurisdicción Voluntaria; efectivamente, por medio de un acta de notificación y requerimiento (regulada con carácter general en los artículos 202 a 206 del Reglamento Notarial, en adelante RN), un acreedor podía ya instar de su deudor el pago de determinada deuda, produciendo además otros importantes efectos jurídicos:

– Interrumpir la prescripción de la acción de reclamación de pago (artículo 1.973 del Código Civil).

– Poner en mora al deudor (artículo 1.100 del Código Civil).

– O, en caso de acreedores empresarios o profesionales que sean sujetos pasivos en el Impuesto sobre el Valor Añadido, permiten obtener de la Administración Tributaria la deducción del IVA repercutido en la factura reclamada no cobrada.

La feliz innovación traída por la Ley de Jurisdicción Voluntaria estriba en que, cumplidos una serie de requisitos, se atribuye a este expediente notarial un efecto privilegiado, consistente en que (en caso de concluir infructuosamente, sin pago por parte del deudor, por silencio o inacción de éste, pero sin llegar a alegar motivos de oposición a la reclamación) se convierte en un título ejecutivo a los efectos del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que faculta al acreedor para interponer una demanda ejecutiva y directamente solicitar el embargo de los bienes del deudor.

No obstante, como resalta mi compañero Luis Prados en este artículo, no se trata de un proceso, ya que no tiene naturaleza de cauce jurisdiccional para la resolución de un litigio, pues no hay demanda ante Notario, ni éste dicta resolución alguna sobre la existencia y validez de la deuda; por el mismo motivo concluye la función del Notario en el momento en que el deudor comparece ante él y se opone, permitiendo, no obstante, al acreedor, reclamar judicialmente la deuda, incluso a través de un proceso monitorio judicial (pues éste no desaparece; se habilitan dos vías de reclamación alternativas; y, de hecho, el judicial será el único admisible para la reclamación del pago de las deudas excluidas del ámbito del expediente notarial, que ahora veremos cuáles son).

INICIO DEL EXPEDIENTE: COMPETENCIA NOTARIAL Y DOCUMENTACIÓN A APORTAR

A) COMPETENCIA NOTARIAL.

La regla general contenida en la legislación notarial de libre elección de Notario por parte del ciudadano que demanda el servicio encuentra una de sus escasas excepciones en este procedimiento monitorio; así, el artículo 70 LN establece reglas de competencia territorial notarial, por lo que el acreedor deberá, para instar la reclamación, acudir al Notario con residencia:

– en el domicilio del deudor consignado en el documento que acredite la deuda,

– o en el domicilio documentalmente demostrado,

– o en la residencia habitual del deudor,

– o en el lugar en que el deudor pudiera ser hallado.

No obstante, ello no ha de implicar necesariamente que el acreedor con un deudor ubicado en una zona remota y alejada de su centro de intereses, deba necesariamente desplazarse a la Notaría del lugar del deudor para instar esta reclamación notarial. Efectivamente, en virtud del mecanismo de conexión y auxilio entre Notarios, el acreedor podrá dirigirse al Notario más cercano, o que más le interese, el cual recogerá en acta sus manifestaciones y recopilará la documentación acreditativa de la deuda aportada, y la remitirá, por los medios telemáticos habilitados, al Notario territorialmente competente, quien ponderará la legitimación del acreedor y la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para aceptar la rogación y, en caso afirmativo, llevará a efecto el requerimiento al deudor en el domicilio indicado por el acreedor (si bien, ello incrementará levemente el coste del expediente, dada la intervención de dos Notarios distintos).

El domicilio del deudor señalado por el acreedor puede ser único, o varios distintos; en este caso, deberá indicarse cuál ha de ser el lugar de notificación principal y cuáles los supletorios, por orden de preferencia; pero siempre deberán indicarse al Notario los lugares dónde habrá de realizar su actuación, pues no es propio de la función notarial la labor de búsqueda de la persona a notificar, y han de evitarse las notificaciones sorpresivas (por ejemplo, en plena vía pública). Por ello, deberá el acreedor cuidar de designar lugares donde razonablemente pueda encontrarse al deudor a fin de concluir satisfactoriamente la reclamación; pero, teniendo en cuenta esto, el abanico de lugares es amplio: aparte del domicilio consignado en el documento en que se basa la deuda reclamada, pueden señalarse el domicilio del deudor acreditado por constar en el Padrón municipal o en otros registros oficiales (Colegios profesionales, o inmuebles inscritos a nombre del deudor en el Registro de la Propiedad o Catastro inmobiliario), su lugar de trabajo, otra dirección de residencia habitual o eventual del mismo, o cualquier lugar donde fundadamente se le pueda localizar. En caso del deudor persona jurídica, puede señalarse el domicilio social que conste inscrito en el Registro Mercantil (tratándose de entidades inscribibles); o, en base al artículo 10 de la Ley de Sociedades de Capital, donde se halle el centro de la efectiva administración y dirección de la sociedad o donde radique su principal establecimiento o explotación; o, incluso, el domicilio o residencia habitual del administrador de la entidad deudora.

Señalar que cabe requerir de pago en el mismo acta notarial a una pluralidad de deudores, en caso de que todos ellos sean deudores de una misma obligación. Si su relación con el acreedor dimana de deudas distintas, habrá de instarse un acta independiente; pero cabe reclamar en una misma acta el pago de distintas deudas habidas entre un mismo acreedor y uno o varios deudores, pero siempre los mismos en cada deuda.

B) DOCUMENTACIÓN A APORTAR AL NOTARIO.

El art. 70 LN establece que el acreedor debe acreditar la deuda “en la forma documental que, a juicio del Notario sea indubitada”; dicho documento que constituye el título de la reclamación quedará incorporado al acta.

La Ley del Notariado no contiene un listado de soportes documentales acreditativos de la existencia de la deuda; ni siquiera, como hace el art. 812 LEC, de forma meramente enunciativa o ejemplificativa y sin carácter de numerus clausus (facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax, etc..). La casuística puede ser muy variada, dado el principio de libertad de forma en nuestra Derecho para la perfección de la relación obligacional de la cual dimane la deuda que se reclama. Cabe incluso que la relación -el contrato- se haya perfeccionado verbalmente (lo que puede resultar frecuente en pequeños empresarios y comerciantes regidos por la confianza con el cliente a la hora de cumplimentar una transacción económica); pero aun no pudiendo aportarse el documento acreditativo de la relación contractual entre acreedor y deudor, dicha relación se hará constar por el acreedor por meras manifestaciones y bajo su responsabilidad, pero siempre habrá de aportar el documento físico que acredite la deuda de forma indubitada, que además habrá de desglosar necesariamente las cantidades que se reclaman en concepto de principal de la deuda reclamada, intereses remuneratorios y moratorios.

Finalmente, hay que tener en cuenta que el documento que constituya el título de la reclamación por acreditar de forma indubitada la deuda deberá:

– ser original, no admitiéndose meras fotocopias.

– y, en su caso, haber cumplido las obligaciones tributarias caso de documentar una relación contractual (como puede ser un contrato de arrendamiento) sujeta a ITPAJD o a ISD, pues en caso contrario, el art. 252.2 RN impide al Notario aceptarlo para evitar el inicio del plazo de prescripción de la deuda tributaria al entregarse a un funcionario público por razón de su oficio (art. 1.227 CC).

Facturas

DEUDAS RECLAMABLES Y DEUDAS EXCLUIDAS

A) DEUDAS RECLAMABLES.

De conformidad con lo prescrito por el art. 70 LN, y siguiendo a Francisco Mariño Pardo en este profundo estudio del expediente, se podrán reclamar a través del procedimiento monitorio notarial las deudas que reúnan las siguientes características:

– Dinerarias: no en deudas de otra clase, aunque consistan en bienes fungibles (por ejemplo, entregas de cantidades determinadas de granos, piensos o semillas).

– De naturaleza civil o mercantil: lo que excluye las deudas que puedan derivar de un ilícito civil, incluida la responsabilidad civil ex delicto, laboral (finiquitos o indemnizaciones derivadas de un contrato de trabajo, por ejemplo) o administrativa.

– Cualquiera que sea su cuantía u origen: el origen, obviamente, habrá que entenderlo circunscrito a las deudas de naturaleza civil o mercantil; respecto de la cuantía, cabe resaltar que la LEC de 2000 introdujo el proceso monitorio para reclamación de deudas dinerarias de cuantía no superior a 30.000 euros, pero desde la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, no existe limitación de cuantía alguna, a semejanza de los sistemas jurídicos europeos de nuestro entorno, e igual criterio se ha establecido en el procedimiento ante Notario.

– Líquidas y determinadas: lo que excluye, en general, las reclamaciones indemnizatorias y las deudas de valor, que exigen una previa determinación judicial; teniendo en cuenta que la jurisprudencia no considera ilíquida la deuda cuya determinación resulta de simples operación aritméticas (así, el art. 70 LN permite reclamar los intereses remuneratorio y moratorios, lo que exigirá su determinación.

Se discute la reclamación en caso de que se halle prevista en el contrato una cláusula penal para el caso de incumplimiento, dado que el Juez puede moderarla en caso de cumplimiento parcial, lo que escapa de la función notarial; así como el supuesto de reclamación de deudas fijadas en moneda extranjera, que parece que sólo cabrá en el caso de que el deudor disponga de la divisa para realizar el pago directamente en la misma o que se trate de moneda extranjera sujeta a cotización oficial.

– Vencidas: lo que plantea la problemática de que el contrato de donde dimane la deuda establezca cláusulas de vencimiento anticipado para caso de cumplimiento, las cuales parece que podrán invocarse por el acreedor.

– Y exigibles: lo que pone de manifiesto el problema de las reclamaciones al fiador (si la fianza es solidaria, desaparece la nota de subsidiariedad de la misma, con lo que el acreedor podrá dirigirse directamente contra el fiador; pero si no lo es y se mantiene como subsidiaria, el acreedor sólo podrá dirigirse frente al fiador tras reclamar contra el deudor, lo que parece que habrá de acreditarse, aunque cabe una reclamación conjunta frente a ambos, sin perjuicio del beneficio de excusión del fiador); así como del deudor concursado, ya que conforme al artículo 55 de la Ley Concursal cesa la posibilidad de plantear ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, frente al mismo (y, si bien el procedimiento monitorio notarial no tiene carácter ejecutivo, es cierto que su finalidad última es obtener para el acreedor un título ejecutivo; no obstante, entiendo que podría instarse el procedimiento, para interponer demanda ejecutiva una vez cesada la situación de concurso del deudor).

B) DEUDAS EXCLUIDAS.

El art. 70 LN recoge una serie de deudas que no podrán ser reclamadas a través de este expediente notarial:

a) Las deudas que se funden en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario.

b) Las basadas en el artículo 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (esto es, la reclamación de cantidades debidas en concepto de gastos comunes en las comunidades de propietarios).

c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores o personas con la capacidad modificada judicialmente, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.

d) Las reclamaciones en la que esté concernida una Administración Publica.

Las tres últimas exclusiones no plantean problemática especial; no así la primera, pues interpretada literal y estrictamente, podría conducir a inadmitir la mayor parte de deudas reclamables a través de un expediente notarial (sobre el proceso monitorio judicial en relación a los consumidores y usuarios, mi compañero Antonio Cortés escribió en este mismo blog)

Así, dado que se trata de una norma protectora y tuitiva de los derechos de consumidores y usuarios, hay que interpretarla a la luz de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre), cuyos artículos 3 y 4 contienen las definiciones legales de consumidor o usuario y empresario: así, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, y también son consumidores las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial; y se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Por lo tanto, aplicando literalmente estos conceptos legales, no podrían reclamarse a través de un expediente notarial la mayor parte de las deudas que se vienen reclamando a través de un proceso monitorio judicial (cualquier factura emitida por un comercio, empresario autónomo o pequeña o mediana empresa impagada por un cliente particular), y el procedimiento notarial debería limitarse a la reclamación de deudas entre empresarios, o entre particulares, o la que reclamase un particular frente un empresario.

Reclamación de factura

Aunque la cuestión es jurídicamente discutida, creo que indudablemente no ha de ser ésta la interpretación que ha de darse a la exclusión legal, y que hay deudas (la mayoría, de hecho) derivadas de contratos entre empresarios o profesionales y consumidores y usuarios que por supuesto que pueden reclamarse a través del procedimiento monitorio notarial, en base a los siguientes argumentos:

a) Antecedentes legislativos, tramitación parlamentaria y finalidad de la LJV: la exclusión de este tipo de deudas del cauce del expediente notarial -como se dice, las más abundantes de las que hasta ahora vienen constituyendo el objeto de los procesos monitorios judiciales- sería un auténtico contrasentido al espíritu y finalidad de la LJV, cuya pretensión mayor es descongestionar los sobrecargados órganos jurisdiccionales patrios; así, el Preámbulo de la LJV señala:

– “La Ley de la Jurisdicción Voluntaria aprovecha la experiencia de los operadores jurídicos y la doctrina emanada de los tribunales y de los autores para ofrecer al ciudadano medios efectivos y sencillos, que faciliten la obtención de determinados efectos jurídicos de una forma pronta y con respeto de todos los derechos e intereses implicados” (Exponendo II).

– “Resulta constitucionalmente admisible que, en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica, la ley encomiende a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deben ser especialmente protegidas, y así se ha hecho en la presente Ley” (Exponendo IV).

– “La Ley de la Jurisdicción Voluntaria, conforme con la experiencia de otros países, pero también atendiendo a nuestras concretas necesidades, y en la búsqueda de la optimización de los recursos públicos disponibles, opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento. Estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces. Si bien la máxima garantía de los derechos de la ciudadanía viene dada por la intervención de un Juez, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados.” (Exponendo V).

Todo ello invita a pensar que, interpretando literalmente la redacción legal, estas motivaciones de la LJV quedarían injustificadas, dado que la mayor parte de las deudas reclamables en un procedimiento monitorio deberían seguir demandándose en vía judicial; y teniendo en cuenta que el proceso monitorio representa aproximadamente el 40% de los asuntos ingresados en la jurisdicción civil (conforme a la memoria del Consejo General del Poder Judicial, en el año 2011, de 1.770.947 asuntos ingresados, 683.083 correspondieron a peticiones iniciales de procesos monitorios…).

Además, hay que tener presente que, durante la tramitación parlamentaria final de la LJV, el ministro de Justicia, don Rafael Catalá Polo, declaró que por medio de dicha norma se pretendía reducir la morosidad de las pequeñas y medianas empresas españolas por medio de la reclamación extrajudicial de las deudas, dejando de lado los contratos en masa concertados con las grandes corporaciones.

b) Derecho comunitario europeo: El mismo Preámbulo de la LJV señala en su Exponendo XI que en esta materia “se sigue la técnica del Reglamento (CE) n.^o 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados”. Dicho Reglamento CE 805/2004, de 21 de Abril, establece en su art. 1 que su finalidad es “crear un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, que permita, mediante la fijación de normas mínimas, la libre circulación en todos los Estados miembros de resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva, sin que deba llevarse a cabo ningún procedimiento intermedio en el Estado miembro de ejecución para el reconocimiento y ejecución”; y su art. 2 determina su ámbito de aplicación, disponiendo que “el presente Reglamento se aplicará en materia civil y mercantil, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No incluirá, en particular, las materias fiscal, aduanera y administrativa ni los casos en que el Estado incurra en responsabilidad por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad”, y excluyéndose de su ámbito de aplicación una serie de materias: el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes económicos matrimoniales, los testamentos y las sucesiones; la quiebra, los procedimientos de liquidación de empresas o de otras personas jurídicas insolventes, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos; la seguridad social; y el arbitraje. Nada se dice de las deudas fundadas en contratos con consumidores o usuarios.

Además, hay que destacar la Sentencia TJUE de 3 de Septiembre de 2015 (Asunto 110-14) que interpreta el concepto de consumidor a efectos de la Directiva comunitaria 93/13 (que tiene por objeto la regulación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, art. 1), tipificándolo como aquel que se encuentre en una situación de inferioridad respecto del profesional, en relación tanto a su nivel de información como a su capacidad de negociar, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. Parece claro, aplicando este criterio, que un ciudadano que contrata los servicios de un profesional -un dentista, por ejemplo- o compra cierto bien en un establecimiento comercial abierto al público -así, una tienda de electrodomésticos- no se encuentra en situación de inferioridad respecto del profesional o empresario en tanto que ha podido elegir otro distinto al que acudir, y ha podido negociar o pactar de antemano con el escogido su precio u honorarios y la forma y plazo de pago; ello, en cambio, es de imposible realización con las grandes compañías suministradoras de servicios básicos (electricidad, teléfono, etc) en las que el consumidor se halla privado de toda posibilidad de negociación del servicio y se halla limitado a adherirse a un contrato prerredactado en masa por la empresa en el que no puede modificar ni una coma.

c) El art. 8 LJV aplica subsidiariamente la LEC a los expedientes de jurisdicción voluntaria que regula. Y, en este sentido, el apartado 4 del art. 815 LEC, introducido por la Ley 42/2015, de 5 de Octubre, dispone:

“Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.

El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador.

De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas.

Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así y el secretario judicial procederá a requerir al deudor en los términos previstos en el apartado 1.

El auto que se dicte será directamente apelable en todo caso.”

Por lo tanto, parece que claro que si se insta notarialmente la reclamación de una deuda fundada en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el Notario deba exigir la aportación del título contractual que formalice la relación obligacional entre las partes; y si de su examen se deriva, a su juicio, la existencia de alguna cláusula contractual que pueda calificarse como abusiva, deberá denegar su ministerio, quedando, en todo caso, abierta la vía judicial para la reclamación por parte del acreedor. Pero si no resultara dicha calificación de abusividad, deberá admitir el requerimiento del acreedor e iniciar el expediente.

Además que hay que tener en cuenta que el art. 71 LN in fine dispone que, en caso de que el deudor requerido no comparezca o no alegue motivo de oposición, el acta será documento que llevará aparejada ejecución a los efectos del número 9.º del apartado 2 del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y, a este respecto, el art. 557 LEC, en su primer apartado, establece que cuando se despache ejecución por loslos títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella (dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que despache ejecución, según el art. 556.1 LEC) si se funda, entre otras causas, en que el título contenga cláusulas abusivas. Por lo tanto, aun admitiendo el requerimiento el Notario para instar el expediente por considerar que no concurren cláusulas abusivas en el contrato celebrado entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, y concluyendo con la expedición de la copia autorizada del acta con carácter de título ejecutivo por incomparecencia o no oposición del deudor, le quedará a éste aún la posibilidad de alegar judicialmente el carácter abusivo de alguna cláusula contractual para que el Juez proceda por la vía del art. 815.4 LEC antes visto.

En conclusión, creemos que el deudor no sufre indefensión ni vulneración alguna de sus más fundamentales derechos, y al acreedor no se le tiene por qué privar de antemano de utilizar este privilegiado (por rapidez y economía de costes) cauce notarial para la reclamación de deudas dinerarias no contradichas; por lo que debe admitirse por esta vía la reclamación de una deuda fundada en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, siempre que no se trate de un contrato prerredactado por el empresario o profesional acreedor para su ofrecimiento en masa a una pluralidad indeterminada de consumidores o usuarios que contenga condiciones generales de la contratación que puedan ser calificadas como cláusulas abusivas. Teniendo en cuenta que según el artículo 1 de la Ley 7/1998,de 13 de Abril, de Condiciones Generales de la Contratación, “son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”; y conforme al artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

No obstante, hubiera sido deseable una mejor técnica legislativa, o incluso haber previsto un procedimiento similar en este procedimiento monitorio notarial al que recoge el art. 129.2.f) de la Ley Hipotecaria para la venta extrajudicial hipotecaria, en la que el Notario puede considerar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la ejecución por la vía extrajudicial, notificándolo a las partes, y llegando a suspender el procedimiento cuando se acredite haber planteado judicialmente el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.

(Continuará…)

El artículo 202 de la Ley Hipotecaria, en su redacción introducida por la Ley 13/2015, de 24 de junio, exige para que las nuevas construcciones tengan acceso al Registro de la Propiedad que “…La porción de suelo ocupada… habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica…”.

Dicho artículo, se encuentra desarrollado por el 309 del Reglamento Hipotecario que, aunque la DGRN considera tácitamente derogado, es el que precisa que se acredite que la construcción declarada esté “…comenzada o concluida”.

Ninguna referencia hace el citado artículo 202 de la Ley (ni hacía en su anterior redacción el artículo 208) al estado constructivo de la obra nueva declarada. Siendo la única referencia de la Ley Hipotecaria la contenida en el número 4 de su artículo 8, introducido por la Ley de Propiedad Horizontal de 21 julio de 1960 para salvar los problemas planteados por la prehorizontalidad, que exceden del contenido de este post (baste citar las resoluciones de la DGRN de Resolución D.G.R.N. de 5 de noviembre de 1982 y 18 de abril de 1988).

El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las Normas Complementarias al Reglamento para la Ejecución De La Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, en sus artículos 45 a 54, vino a desarrollar profusamente la materia sobre la base de la referida distinción de las declaraciones de obra nueva, por razón del estado de la construcción en el momento de su declaración, en declaraciones de obra nueva en construcción, declaraciones de obra nueva terminada y finalización de obras nuevas declaradas en construcción.

Los títulos de los artículos respectivos indican el asiento registral que debe causar cada una de ellas: “Artículo 45. Inscripción de obras nuevas”; “Artículo 47. Título y nota marginal de finalización de la obra declarada en construcción”. Disponiendo éste último artículo, en su apartado 1, que: “Cuando la obra se hubiere declarado e inscrito en construcción, se aplicarán las siguientes reglas: 1. Su finalización deberá hacerse constar por nota al margen de la inscripción….”.

De acuerdo con ello, ha sido costumbre (ya casi olvidada por la crisis) otorgar e inscribir la escritura de declaración de obra nueva “en construcción”, con el objeto principal de obtener financiación hipotecaria, para posteriormente (o nunca) hacer constar mediante acta y nota marginal su terminación, al tiempo de proceder a la venta de los pisos y demás fincas especiales del edificio, una vez concluida su construcción.

Con la Ley 13/2015, de 24 de junio, el nuevo artículo 202 de la Ley Hipotecaria añade el requisito de hacer constar las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por la obra nueva, plantándose el problema de cuál es el momento en que debe o puede cumplirse dicho requisito:

– Al declararse la obra nueva en construcción.

– Al declararse la obra nueva terminada.

– Al hacer constar la finalización de la obra nueva declarada en construcción. Imponiéndose distinguir, en éste caso, que la obra nueva haya sido declarada e inscrita antes o después de la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio.

Poco ayuda la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, de 29 de octubre de 2015, por la que se regulan los requisitos técnicos para el intercambio de información entre el Catastro y los Registros de la Propiedad. Ya que su apartado sexto, relativo a la materia que nos ocupa, se limita a decir: “…En el caso de inscripción de edificaciones o instalaciones, habrá de remitirse también las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las mismas, conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria,…”.

Las Resoluciones de la DGRN de fechas 8 de febrero y 19 de abril de 2016 se refieren a sendas escrituras de declaración de obra nueva terminada otorgadas antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, pero presentadas a inscripción bajo su vigencia.

En ambas se dice: “….En consecuencia, para inscribir cualquier edificación, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica…”. Hasta aquí estamos de acuerdo, pues sería plenamente de aplicación el artículo 202 de la Ley Hipotecaria de conformidad con la norma de derecho transitorio que luego veremos.

Pero más adelante añaden, a mi juicio innecesariamente pues no viene al caso: “… Además, dado que se trata de una exigencia legal referida a la concordancia del Registro con la realidad física extrarregistral de la finca (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria), sólo será exigible en los casos en que la edificación se encuentre finalizada, momento en el que podrán determinarse efectivamente las coordenadas de la porción ocupada por la misma en dicha realidad extrarregistral….”.

Los dos párrafos transcritos se reproducen literalmente en otra resolución posterior, de fecha 28 de septiembre de 2016, con la diferencia de que en ésta última el supuesto de hecho es sustancialmente diferente, ya que se trata de un acta de finalización de una obra nueva declarada e inscrita en construcción con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio.

La conclusión (a mi juicio equivocada) que se extrae de las citadas resoluciones es que, según la DGRN, las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las obras nuevas deben acreditarse al tiempo de la finalización de la obra.

Nada que objetar en las escrituras de declaración de obra nueva terminada, pues al acceder al Registro de la Propiedad causan el correspondiente asiento de inscripción al que le será plenamente aplicable el nuevo artículo 202 de la Ley Hipotecaria.

Más discutible, por idéntica razón, es que no sea exigible la acreditación de las coordenadas en las escrituras que documenten declaraciones de obra nueva “en construcción”, pues son dichas escrituras las que causan el asiento de inscripción a que se refiere el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, mientras que su finalización causará en el Registro de la Propiedad un asiento de nota marginal, como expresamente titula el artículo 47 de Real Decreto sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, salvo que hayan existido modificaciones en la descripción en cuyo supuesto el asiento procedente sería nuevamente el de inscripción.

Como afirma José María García García en su “CÓDIGO DE LEGISLACIÓN INMOBILIARIA, HIPOTECARIA Y DEL REGISTRO MERCANTIL”, en la nota a pie de página del citado artículo 47: “… La previsión reglamentaria de la nota marginal es acertada, en tanto en cuanto representa un complemento de la descripción ya realizada en la inscripción, y se trata únicamente de la constancia de un hecho, el de la finalización de la obra nueva”.

Además, es en el momento de formalizar la declaración de obra nueva en construcción cuando, para describir el edifico en su conjunto, se aportan proyectos, planos y demás documentos gráficos y descriptivos, que normalmente no sufren alteración posterior: ¿No será también el momento de aportar otro dato descriptivo más como son las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada?.

Pero avanzando un poco más, siguiendo el criterio apuntado de la DGRN conforme al cual “… sólo será exigible en los casos en que la edificación se encuentre finalizada…”: ¿Son exigibles las coordenadas para la terminación de una obra nueva declarada e inscrita antes de la entrada en vigor de la ley, como afirma la Resolución citada de 28 de septiembre de 2016?

Entiendo que no. Según la “Disposición transitoria única. Procedimientos iniciados bajo la anterior regulación” de la Ley 13/2015: “Todos los procedimientos regulados en el Título VI de la Ley Hipotecaria, así como los derivados de los supuestos de doble inmatriculación que se encuentren iniciados a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución definitiva conforme a la normativa anterior…”. Por estar el artículo 202 incluido en el título VI de la Ley Hipotecaria, debe primar el principio general de irretroactividad (artículo 2.3 del Código Civil) para las obras nuevas declaradas en construcción e inscritas con arreglo al antiguo artículo 208 de la Ley Hipotecaria.

Conclusión: ¿Cuál es el momento de constatación de las coordenadas?

En conclusión, entiendo que cuando se practique un asiento de inscripción de obra nueva es el momento adecuado para aplicar el artículo 202 de la Ley Hipotecaria y su exigencia de acreditar las coordenadas de referenciación geográfica. Ya sea motivado por una escritura de declaración de obra nueva en construcción o terminada; o, excepcionalmente, por acta de terminación de obra en la que haya existido modificación de las coordenadas contenidas en la descripción originaria. No así en el supuesto más frecuente en que el acta sólo deja constancia del hecho de la terminación de la obra nueva declarada e inscrita en construcción, que causará en el Registro de la Propiedad el asiento de nota marginal regulado por el artículo 47 del Real Decreto 1093/1997.

YA PODEMOS CASAR EN NOTARIA.

El matrimonio ante notario a partir del 30 de junio de 2017

Autor: Pablo Pazos Otero

Mayo 30, 2017

En: Dudas con fundamento

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(Nota inicial: este trabajo estaba redactado y programado con anterioridad a la publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de una enmienda a la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que puedes consultar aquí y que de prosperar, aplazaría la vigencia del régimen estudiado en este post hasta el día 30 de junio de 2019)
En este post hemos hablado de los requisitos que hasta ahora se han venido exigiendo para la celebración del matrimonio ante notario, y del papel de éste, centrado, básicamente, en el acto de celebración, y su comunicación posterior al Registro Civil.
Ha existido una moratoria legal por la que el notario no podía tramitar el expediente matrimonial previo a la celebración del matrimonio; expediente dirigido a acreditar que se cumplen los requisitos legales para poder contraer matrimonio. A partir de la fecha citada en el título de este post, el notario podrá tramitar el expediente matrimonial, al igual que venía haciéndose hasta ahora en los Registros Civiles.

¿Qué trámites conlleva el expediente matrimonial ante notario?

La Ley de Jurisdicción Voluntaria, artífice de las bodas ante notario, se remite en este punto a la legislación del Registro Civil. Presupone que esta institución ( o bien en su estructura orgánica actual, o en manos de otra corporación ) estará dotada de los medios técnicos adecuados para evitar peregrinajes indeseados de un lugar a otro, en el caso que nos ocupa, tanto a los contrayentes como al notario autorizante (como lo prueba la norma que obliga al notario a comunicar telemáticamente la celebración del matrimonio al registro civil). Para el que no lo sepa, los medios de los Registros Civiles en nuestro país siguen siendo de otra época, y actualmente, la única comunicación telemática posible sería un simple email. Sin comentarios.
Este comentario viene a colación de la forma en que se inicia el expediente: un escrito ante el instructor (es decir, el notario) en el que se incluyan una serie de circunstancias que prescribe el artículo 240 del Reglamento del Registro Civil, según el cual:
El expediente se inicia con la presentación de un escrito, que contendrá:
1.º Las menciones de identidad, incluso la profesión, de los contrayentes.
2.º En su caso, el nombre y apellidos del cónyuge o cónyuges anteriores y fecha de la disolución del matrimonio.
3.º La declaración de que no existe impedimento para el matrimonio.
4.º El Juez o funcionario elegido, en su caso, para la celebración.
5.º Pueblos en que hubiesen residido o estado domiciliados en los dos últimos años.
El escrito será firmado por un testigo a ruego del contrayente que no pueda hacerlo.
El Reglamento del Registro Civil data de 1958. En esta época regía la Ley del Registro Civil de 1957, que atribuía la tramitación del expediente al juez de paz o encargado del registro civil. Posteriormente, en la Ley del Registro Civil de 2011, se atribuyó la instrucción del expediente a los Secretarios de los Ayuntamientos. Y la Ley de Jurisdicción Voluntaria atribuye competencia del expediente al secretario judicial, encargado del registro civil o notario.
Como decía, el reglamento que desarrolla la Ley del Registro Civil está basado en la derogada ley de 1957. Ello es relevante por un dato: cuando los contrayentes presentan su escrito de solicitud de matrimonio no se les obliga a acreditar por certificación del Registro Civil su edad mínima y estado civil necesarios para contraer. ¿Por qué? Porque presentaban su solicitud al organismo encargado de custodiar esos datos personales.
Con la norma actual en la mano, si optas por el matrimonio ante notario, la norma, a mi juicio, permite dos alternativas:
1.-Acompañar a la solicitud inicial certificación del registro civil de cada uno de los contrayentes.
2.-No acompañarla. Será el notario instructor el que, mediante diligencias sucesivas, solicite y obtenga del registro civil del lugar de nacimiento de cada contrayente la mencionada certificación.
Será recomendable optar por la primera alternativa, por dos motivos:
1.-El ahorro de tiempo en la instrucción del expediente
2.-El ahorro de costes, pues habrá menos actuaciones notariales.
Los mismos argumentos son predicables a  dos cuestiones más  que habrá que acreditar durante la tramitación del expediente:
1.-El domicilio de los contrayentes. Se hace preciso acreditar el domicilio durante los dos años anteriores a la celebración, de modo que no es suficiente con un simple volante de empadronamiento, sino un certificado municipal que acredite la fecha desde la cual los contrayentes tienen su actual domicilio. Y si ha variado en los dos años anteriores, acreditarlo de la misma manera mediante certificación de empadronamiento en el anterior municipio. La acreditación del domicilio actual y de los dos años anteriores se hace necesario por dos motivos:
a.-Para acreditar la competencia territorial del instructor del expediente.
b.-Porque en ciertos supuestos se hace necesario publicar edictos en el municipio de residencia anterior.
2.-La ausencia de impedimentos: Por lo general, la falta de parentesco directo dentro de los grados y líneas que el Código Civil considera como impedimentos para contraer matrimonio, se acredita con certificados del Registro Civil. Pero hay un impedimento más, el que dispone el número 3 del artículo 49 del citado cuerpo legal, según el cual, “Tampoco podrán contraer matrimonio entre sí   los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.” La ausencia de este impedimento sólo podrá acreditarse mediante un Certificado de Antecedentes Penales del Ministerio de Justicia, que puede obtenerse, o bien directamente por los interesados, o bien por representante con poder suficiente (en este segundo caso, habría que otorgar un poder al Notario instructor del expediente para su solicitud). En este enlace podrás ver las formas de obtener dicho certificado.
Creo que, aun cuando aportar a la solicitud de matrimonio toda esta documentación suponga un pequeño peregrinaje a instancias distintas al instructor del expediente, los dos motivos expuestos, cumulativamente, compensan esa incomodidad.
En todo caso, hay un detalle importante: el expediente ha de tramitarlo un notario con despacho en el lugar de domicilio de al menos uno de los contrayentes(y si en su municipio no hay notario, uno cualquiera de su distrito notarial).  Este dato no es equívoco ni desalentador, porque una cosa es instruir el expediente y otro celebrar el matrimonio: en este expediente se puede optar por solicitar que sea otro notario cualquiera de cualquier punto de España el que oficie la celebración del matrimonio.
Las actuaciones posteriores a la solicitud inicial son las mismas que en los expedientes matrimoniales tramitados ante otras autoridades competentes: audiencias a los contrayentes, edictos, audiencias a allegados, etc, según los casos particulares de cada contrayente.
El expediente matrimonial se formaliza en un Acta notarial firmada por los contrayentes, y a partir de ahí, es el notario el que desarrolla las posteriores actuaciones.

Las dos preguntas que rondarán la mente de todo lector son:

¿Cuánto cuesta el expediente ante notario y cuál es el plazo para su conclusión?

En cuanto al coste: al tener forma de acta, se trata de un documento sin cuantía, y dependerá de las actuaciones que conlleve. Por ello, cuanta más documentación sea aportada por los contrayentes al notario, más barato saldrá el expediente. Lo apuntábamos antes al hilo de las certificaciones del Registro Civil y de empadronamiento.
La duración del expediente:  la normativa no ha modificado los trámites del expediente, sino que sólo ha añadido como funcionario competente para instruirlo al notario. Según los trámites que se hagan precisos puede variar, pero como plazo razonable de referencia, siendo conservadores, pongamos unos dos meses desde la solicitud inicial. Como decía, si es el notario el que se encargue de solicitar la documentación precisa a ayuntamientos y registros civiles, el plazo lógicamente se alargará (sea debido al notario o bien a los organismos que deban remitir la documentación precisa para el expediente).

¿Es posible tramitar el expediente en el Registro Civil y casarse ante Notario?

La respuesta es rotunda: no.
El sistema hasta ahora vigente de tramitación de expediente previo en el Registro Civil y celebración de matrimonio ante notario desaparece desde el 1 de julio. Ello implica que quien quiera casarse ante notario deberá acudir a un notario a tramitar el expediente previo para acreditar los requisitos para contraer matrimonio. Sí o sí.
No deja de ser curioso un dato: si se tramita el expediente ante el encargado del registro civil o Letrado de la Administración de Justicia, puede optarse en estos expedientes por la celebración del matrimonio ante juez, alcalde o concejal. Pero no ante notario. En cambio, tramitado el expediente ante notario, puede optarse por celebrarlo ante las anteriores autoridades y ante el mismo u otro notario. ¿Por qué el expediente notarial deja abierta todas las puertas para optar por cualquier funcionario competente que pueda oficiar el matrimonio , mientras que en caso de expediente tramitado en el juzgado o en el Registro Civil, se cierra la puerta al matrimonio ante notario? Quizá alguien pueda explicar algo a lo que no hallo respuesta racional.

Conclusiones críticas

Como resumen a lo ya apuntado:
El autor de Ley de Jurisdicción Voluntaria quizá tenía en su mente que, en el momento de autorizar el expediente previo al matrimonio el notario, éste podría tener conexión telemática directa con los otros operadores jurídicos implicados, sobre todo, con los Registros Civiles. No se ha cumplido este deseable escenario, por lo cual se seguirá obligando al ciudadano a seguir “pidiendo papeles en distintas ventanillas” o bien a soportar una mayor tardanza y coste en la instrucción de su expediente.
No alcanzo a entender por qué no se mantiene a partir del 1 de julio el sistema actual de expediente en el Registro Civil y boda ante notario como una de las opciones posibles, máxime cuando el Notario podrá instruir un expediente matrimonial para que sea un alcalde, concejal o juez de Paz el que celebre el matrimonio.
Tampoco como notario alcanzo a entender que, siendo un funcionario entre cuyas funciones está la de juzgar la capacidad y voluntad contractual de los otorgantes, se haga necesario un expediente para acreditarla. Aplicando esa misma lógica, se haría necesario un expediente previo para que alguien pudiera donar o hipotecarse, pues cualquiera de estos contratos pudieran tener consecuencias más funestas que el de matrimonio. Si en estos casos la capacidad de los otorgantes la aprecia el notario “en el momento de la verdad”, ¿ por qué no es así en el caso del matrimonio?
Los notarios estamos dotados de medios personales y técnicos para que la tramitación de estos y otros expedientes sea lo más fácil y ágil posible para el ciudadano. Sería deseable una mayor dotación de medios a otras instituciones para que esos objetivos se cumplan. Ojalá sea así y la idea del legislador llegue a buen puerto y logre sus objetivos de manera satisfactoria.

Postdata

Como ha quedado apuntado al comienzo, es probable que, si la tramitación parlamentaria de la enmienda a la Ley de Jurisdicción Voluntaria culmina, el régimen vigente del matrimonio ante notario se prolongue durante dos años más, de modo que el expediente matrimonial siga trámitándose como hasta ahora, fuera de la Notaría.
La enmienda del Grupo Parlamentario del PP se justifica en relacionar la Ley de Jurisdicción Voluntaria con la del Registro Civil, de modo que ambas lleven una vida paralela en sus reformas y plazos de entrada en vigor. Particularmente, este razonamiento, como justificación posible aplazamiento del expediente matrimonial ante notario, no me resulta convincente, y precisamente en este post expongo la forma de coordinar el expediente notarial con el estado actual del Registro Civil. Es deseable, incluso necesario, la modernización de esta institución; pero que no se lleve a cabo por el momento, a mi juicio no debe suponer una excusa para no agilizar el funcionamiento de otras normas distintas, como es la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Desde este blog estaremos al tanto de la marcha de esta enmienda y os informaremos, sobre todo, pensando en despejar la incertidumbre a quienes hayáis pensado en iniciar un expediente matrimonial en breve plazo.